1. 머리말

박공탁(朴孔卓) 세무사

올해 정부의 세제개편안은 중산층과 서민 지원 그리고 납세순응도를 높임으로써 선진세정의 궤도에 진입한다는 데 그 초점을 두고 있다. 그런데 납세순응도와 관련하여 일선세무서가 국세청의 직무감사에서 매년 지적받는 납세순응도가 낮은 단골메뉴 하나를 찾는다면 단연 부가가치세분야에 있어서 과세특례포기무신고자(편의상 간이과세자를 포함한 개념)에 대한 과세문제를 들 수 있다. 과세를 아니할 수 도 없고 과세를 하게 되면 납세자의 민원과 불복이 뒤따르고, 이래저래 납세비용이 늘어나는 문제가 발생한다.

우리 주위에서 흔히 보듯이 건물을 분양받거나 신축을 하는 사업자들이 일반과세자로 사업자등록을 한 후 분양(또는 신축)에 따른 매입세액을 공제(환급)받고 나서 과세특례포기신고를 하는 시기를 놓치는 바람에 생겨난 문제들이다.
실례로 지난해 ○○세무서에 대한 국세청 감사에서는 이에 대한 지적이 30건을 넘었고 현재 국세심판원에 계류중인 것만도 50여건에 이르는 것으로 들린다. 이에 대하여는 유권해석과 판례가 지속적으로 과세관청의 손을 들어 주고 있음에도 이에 관한 규정(부가세법시행령 제74조의2)이 국민에게 원망을 사는 규정으로 비쳐지고 있다는 데 문제점이 있다. 따라서 여기에서는 요즈음 제기되고 있는 이 규정의 새로운 해석과 관련하여 관련판례를 중심으로 그 현주소를 조명 해 보고자 한다.

2. 사건의 개요

청구인은 임대용건물을 신축하기 위하여 '95.10월 일반과세자로 사업자등록을 한 후 '96.3월 위 건물을 준공하였고 건물신축에 따른 부가가치세 매입세액을 환급받았다.
그런데 청구인은 위 건물을 신축하여 세를  놓기  시작한 '96.4월부터 같은해 12월31일까지의 임대수입이 과세특례수준(4천8백만원미만)이어서 이미 환급받은 매입세액이 문제가 되지 않으려면 법이 정한 기간(12월20일)내에 과세특례포기신고를 하였어야 함에도 과세특례자로 전환된 '97.1기부터 '99.1기까지 5개 과세기간을 계속하여 일반과세자로 신고·납부하였고 관할세무서장도 청구인을 일반과세자로 보아 매기 예정고지를 하였다. 그러다가 '99.7월 국세청감사에서 이것이 지적되었고 관할세무서장은 전에 환급받은 고정자산관련 매입세액을 재계산하여 청구인에게 부가가치세를 고지하였다.

청구인은 이에 대하여 이의신청, 심판청구를 거쳐 서울고등법원에 이 사건부과취소의 소를 제기하였고 이에 패소하자 대법원에 상고를 하면서 부가가치세법(이하 `법'이라 한다) 제36조 및 같은법시행령(이하 `영'이라 한다) 제74조의2제3항('95.12.30 대통령령 제14863호로 개정되기 이전의 것)에 대하여 위헌법률신청제청을 하여줄 것을 신청하였고 대법원이 이를 기각하자 헌법소원심판을 청구하였다.

3. 문제되는 조항들

가. 법 제 36조(시행령)
이 법 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
-포괄위임에 관련된 문제

나. 영 제74조의2(과세특례및 일반과세의 적용 시기)
(1)법 제25조의 규정에 의하여 과세특례에 관한 규정이 적용되거나 적용되지 아니하게 되는 기간은……그 해 다음해의 제2과세기간으로부터 그 다음해의 제1과세기간까지로 한다.
(2)제1항의 경우에 당해 사업자의 관할세무서장은 법 제25조의 규정에 의하여 과세특례에 관한 규정이 적용되거나 적용되지 아니하게 되는 과세기간 개시 20일전까지 그 사실을 통지하여야하며 사업자등록증을 정정하여 과세기간 개시전일까지 교부하여야 한다.
(3)제1항이 규정한 시기에 법 제25조의 규정에 의하여 과세특례에 관한 규정이 적용되는 사업자에 대하여는 제2항의 규정에 의한 `통지에 관계없이' 제1항에 규정한 시기에 법 제25조의 규정에 의하여 과세특례에 관한 규정을 적용하며 제1항에 규정한 시기에 법 제25조의 규정이 적용되는 사업자에 대하여는 제2항의 규정에 의한 통지를 받은 날이 속하는 과세기간까지는……과세특례에 관한 규정을 적용한다.

다. 쟁점
이 사건에 대한 지금까지의 청구인들의 주장요지는 법 제36조의 위임이 헌법 제75조에 규정된 포괄위임금지의 원칙과 헌법 제59조에 규정된 조세법률주의의 원칙에 위배되는지 여부였다.
그러나 이에 대하여는 법 제36조가 헌법에 위배되지 아니한다는 헌법재판소의 심판이 있으므로 여기서는 영 제74조의2제2항과 제3항간의 관계와 제3항 전단에 대한 지금까지의 해석이 세법해석의 기준에 적합한 것인가에 그 초점을 두고자 한다.

4. 세법의 해석기준에서 본 시행령 제74조의2제3항

국세기본법은 `세법의 해석·적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다'고 선언하고 있다.(법 제18조) 이는 상위개념인 신의 성실의 원칙(법 제15조)과 근거과세의 원칙(법 제19조)에 터잡아 자발적인 납세순응도의 제고, 의심스러운 때는 납세자에게 유리하게 하는 등의 해석원리를 낳고 있다.

그런데 이 법 시행령 제74조의2제2항은 과세특례자와 일반과세자를 가리지 아니하고 `법 제25조의 규정에 의하여 과세특례에 관한 규정이 적용되거나 적용되지 아니하게 되는 때에는 그 과세기간개시 20일전까지 그 사실을 통지'하도록 하는 의무를 세무서장에게 지움과 동시에 사업자등록증을 정정하여 과세기간전일까지 교부하게 하고 있다. 이는 납세자로 하여금 과세유형의 전환사실을 알게 하여 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하려는 강행규정으로 보아야 할 것이다.

그러함에도 이 영 제3항에서는 일반과세자와 과세특례자를 구분하여 과세특례자로 전환되는 사업자에 대하여는 제2항의 규정에 의한 `통지에 관계없이' 제1항에 규정한 시기에 법 제25조의 규정에 의하여 과세특례에 관한 규정을 적용하게 하고, 일반과세사업자로 전환되는 사업자에 대하여는 제2항의 규정에 의한 통지를 받은 날이 속하는 과세기간까지는 법 제25조의 규정에 의하여 과세특례자에 관한 규정을 적용한다'고 규정하고 있다.

여기에서 `통지에 관계없이'는 어떻게 해야 할것인가. 이는 과세특례로 전환되는 사업자는 영세사업자이므로 제때에 과세특례자의 혜택(적용세율의 차등 등)을 주겠다는 뜻이 아닌가. 반면 일반과세자에게는 높은 세율의 적용과 세금계산서 교부 의무 등의 새로운 짐을 지우게 됨으로 그 내용을 알림으로써 정부로 하여금 `법률의 무지는 면책사유가 되지 않는다'는 법리만을 내세우는 일이 없도록 통지를 정지조건으로 하고 있다.

그렇다면 이와 같은 입법취지는 위 제3항의 해석기준이 되어야 할 것이다.
법 제30조제1항은 과세특례자가 일반과세자에 관한 규정을 적용받고자 하는 경우에는 그 적용받고자 하는 달의 전달 20일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 사업장 관할세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데 일반과세자가 과세특례자로 과세유형이 전환되는 경우에 있어서 신고주체를 보면 `적용받고자 하는 달의 전달 20일'까지는 그 주체가 일반과세자이지 과세특례자가 아니다. 그럼에도 법 제30조는 `과세특례자가……적용받고자 하는 경우에는'이라고 하여 이 주체를 과세특례자로 규정하고 있다. 따라서 이를 엄격히 해석하면 위 규정은 일종의 법률상 불능에 속한다. 이 경우 과세특례자가 되는 시기는 다음달 1일이기 때문이다. 그러므로 대법원이 법 제30조제1항을 근거로 하여 `과세유형은 과세특례포기신고를 하지 않으면 자동으로 전환되는 것이므로 과세특례의 요건을 갖춘 청구인에게 처분청이 과세특례자로 전환된 사실을 통지하지 않았다 하더라도 청구인을 과세특례자로 인정하여 이 건 부가가치세를 과세한 처분은 위법하다고 볼 수는 없다 할 것이다'(대법원 91누6415 '92.2.25도 같은뜻)는 판결은 헌법소원심판의 대상이 된다 할 것이다.

그럼에도 지금까지의 유권해석과 대부분의 판례는 `통지에 관계없이'라는 문언에만 눈을 두고 과세특례포기신고를 하지 않은 사업자는 일반과세자로서 납세의무를 계속하고 있다 하더라도 과세특례포기신고의무불이행에 대한 죄값을 묻고 있다.