가등기는 소유권 등 부동산에 관한 권리의 설정, 이전, 변경 ,또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 始期附 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 할 수 있다.
우리나라 민법은 소유권 등 부동산 물권에 관해 형식주의 즉 등기주의를 채택하고 있기 때문에 모든 권리의 설정, 변경, 소멸은 등기함으로써 그 효력이 발생 된다.
그런데 권리 이전의 원인은 발생했으나 등기를 할 수 없는 사정이 있는 경우에 장래에 등기를 할 수 있는 권리를 미리 보전할 수 있는 조치를 강구하는 것이 가등기 제도이며 따라서 장래에 本등기를 하면 그 효력은 가등기 시점으로 소급해 발생하게 하는 것이다. 어떤 물권에 관해 다른 권리자와 경합관계에 있는 경우에 가등기 시점에 권리를 취득한 것으로 보는 순위 보전에 관한 권리일 뿐이고 가등기 시점에 바로 물권 변동이 생기거나 물권을 행사하는 것은 아니나 가등기 일 후에 설정한 다른 권리는 소멸하게 되므로 본등기 소유자에게 그 권리를 주장하지 못한다.
문제는 始期附나 정지조건부 법률행위에 의한 가등기를 하는 경우이다. 대표적인 사례가 대물변제의 예약에 의한 권리이전청구권의 보전을 위한 가등기의 경우이다. 즉 어떤 부동산에 대한 매매계약(예약)을 체결하고 매수인은 그 매매대금과 이자를 지급해 매매 부동산에 가등기를 설정하고 그후 일정한 기한까지 그 매매대금을 반환받으면 그 매매계약은 효력을 잃게 되고 가등기는 말소돼 완전한 소유권을 회복하게 되나 반대로 기한 내에 매매대금을 반환받지 못하면 매수인(가등기권자)은 본등기를 행해 가등기 시점으로 소급해 소유권을 취득하게 되는 것이다. 이러한 경우의 가등기는 실질적으로 채권담보의 기능을 하는 것이며 대법원 판례도 이를 인정하고 있는 재도이다.
이와 같이 대물변제예약에 의한 소유권보전가등기와 조세채권과의 관계가 문제된다. 가등기를 한 후 채무자(가등기의무자)의 조세체납으로 인해 과세관청이 그 가등기 부동산에 대해 압류를 하고 난 후에 가등기권리자가 본등기를 하면 압류한 조세채권의 운명은 어떻게 되는가? 이에 대해 국세기본법(제35조제2항)에 의하면 가등기권리자는 그 본등기를 한 재산에 대해 압류관청이 체납처분을 해도 가등기에 기한 권리 주장은 할 수 없다고 규정하고 있다. 즉 대물변제의 예약에 기한 권리이전의 청구권 보전을 위한 가등기 기타 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류한 경우에는 그 압류를 유효한 것으로 보고 체납처분을 할 수 있다고 보는 것이다. 즉 가등기 형식으로 등기를 했더라도 그 내용이 실질적으로 담보 목적으로 행해졌을 때에는 마치 저당권 등과 같은 담보로 보며 그 집행절차는 국세기본법(제42조)상 양도담보재산에 대한 물적납세의무의 징수방법을 준용해 조세채권을 실현한다는 것이다.
또 하나의 문제는 가등기에 기한 권리 관계가 그렇다고 치더라도 가등기의 원인이 담보 목적인지 아닌지를 어떻게 구별하느냐 하는 문제가 있다. 가등기 문서에 실제 그 원인을 구별해 기재하면 별 문제가 없으나 현실적으로는 거의 대부분을 '대물변제의 예약에 의한 권리이전청구권 보전을 위한 가등기'라고 표시된다고 한다. 그 후 가등기부동산이 경매에 부쳐지면 그 때에 법원은 경매물건의 배당 여부를 결정하기 위해 가등기 원인에 대한 소명을 요구해 비로소 확정된다는 것이다. 이 경우에 국세 징수권자는 다른 고민이 있다. 가등기재산에 대한 채권자와 채무자가 서로 담합해 가등기의 원인이 담보 목적으로 한 것이 아니라고 주장한다면 본등기의 효력이 가등기 시점으로 소급해 발생하므로 국세 압류의 효력은 당연히 그 효력을 잃게 된다.
과세관청은 이러한 경우를 대비해 상대방이 假裝행위를 하여 소유권을 변동시킴으로써 압류권자의 권리를 침해했다고 판단될 때에는 그 가장행위에 대해 詐害행위취소의 소송을 제기해 압류권을 되찾는 방법을 강구하고 있다.
이와 같이 가등기에 얽힌 조세의 권리관계는 복잡하다. 법률을 모르는 사람에게는 활용하기가 매우 어려운 문제다. 그러므로 관련 법률의 정비를 서둘러야 할 것으로 본다.
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