株主는 법인에게 출자의 의무(상법295조)를 지는 반면 출자자로서의 권리를 갖는다. 주주의 권리를 크게 나누면 自益權과 公益權으로 나눠 볼 수 있는데 상법상 자익권에 속하는 권리는 1)이익배당청구권， 2)주권교부청구권， 3)주식전환청구권， 4)명의개서청구권， 5)신주인수권， 6)준비금자본전입시의 신주배정청구권， 7)잔여재산분배청구권이며， 공익권에 속하는 권리는 1)주주총회소집요구권， 2)설립무효소송의 제기권， 3)총회 결의 하자에 관한 소송 제기권， 4)대표소송 제기권， 5)이사의 위법행위 유지청구권， 6)신주발행무효의 소송제기권， 7)회계장부열람권， 8)이사 감사의 해임청구권， 9)해산판결청구권， 9)합병무효소송제기권이다.
이와 같은 분류를 하고 보면 자익권은 주주가 회사로부터 경제적 이익이나 기타 편익을 받는 것을 목적으로 하는 권리이며 공익권은 회사의 운영에 참가하는 것을 목적으로 하거나 이와 관련해 행사하는 권리를 말한다.이러한 주주권에 관한 규정은 강행규정이라고 보는 것이므로 회사와 주주간의 의사표시， 즉 계약에 의해 그 권리를 확장하거나 제한할 수도 없는 것이다.
법인에게 기부(증여)를 하는 행위는 주주도 할 수 있고 주주가 아닌 사람도 할 수 있다. 법인에 대한 기부행위는 그 법인에게 이익을 공여하는 행위일 뿐 주주의 권리를 침해하는 행위는 아니다. 따라서 주주는 법인에게 기부할 것을 정하고 법인이 이를 승락하면 유효하게 증여의 법률관계는 성립되는 것이다.
이를 회계의 측면에서 살펴보면 법인은 증여를 받은 금액만큼 자산이 증가해 재무구조가 건실해지는 것이며 이로 인해 주주는 자기가 소유한 주식의 가액이 증가돼 이익을 보게 된다. 이 경우 주주의 이득이 얼마냐에 따라서 주주는 무상으로 재산을 취득하는 결과가 되므로 증여세법상의 과세문제가 생기는 것이다.
이 때 결손법인이 주주로부터 증여를 받음으로써 주가가 증가하는 경우와 증여를 받아도 주가는 결손상태인 경우를 생각해 볼 수 있다.
상속세 및 증여세법 제41조는 '특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여'에 관한 규정을 마련하고 법인의 주주(주주와 특수관계있는 자를 포함)가 당해법인에게 재산가액을 증여함으로써 다른 주주가 이익을 보는 경우, 그 이익에 상당하는 금액을 증여로 본다고 했다. 이때 이익의 계산은 시행령 제31조제6항(2003.12.30) 대통령령 제18177호 개정전)에 규정했는 바, 법인의 수증 재산가액 또는 채무면제를 받은 금액으로 인해 1주당 주가가 상승된 금액에 각 주주의 주식소유 비율에 상당한 금액을 이익으로 본다고 했다. 문제는 증여 또는 채무면제후의 주식 평가도 負數， 즉 마이너스로 나타날 때에 마이너스의 감소액을 이익으로 볼 것이냐 하는 것이다.
필자는 종전부터 이익으로 볼 수 없다는 주장을 했다. 왜냐하면 마이너스가 3천이나 마이너스가 1천이나 아직 그 주가는 1원이 못 된다는 것이다. 마이너스 2천의 감소액이란 수학적 이론에 불과한 것이고 경제적 가치를 측정하는 화폐가치로는 아무런 증가가 없었다는 논지였다.
이러한 문제에 관해 사법부의 판단을 기다린 결과 '2003.11.28. 선고 대법원 2003 두 4249'호의 판결에서 필자의 주장과 일치되는 이유로 선고됐다. 그러자 정부는 당해 법 조항을 개정해 법인에게 증여 또는 채무 면제한 금액이 특수관계있는 주주에게 직접 증여한 것으로 擬制해 버린 것이다.
또 한가지는 법인이 가수금과 결손금을 상계하면 그 가수금 채권자에게 증여한 것과 동일한 효과가 발생하는바 법인이 가수금채무에 대해 주주인 채권자로부터 동의를 얻어 결손금과 상계하는 회계처리는 흔히 있는 일이다. 이 경우 주주채권자는 법인의 자본충실을 위해 가수금채권을 포기하고 법인은 그 가수금과 결손금을 상계해버리면 법인은 채무면제를 받은 금액이 마치 증여를 받은 것과 똑같은 효과를 발생하므로 이 때에도 다른 주주에게 직접 증여한 것으로 보는 문제와 증여세법 제13조제1항제2호의 '상속개시일전 5년이내에 피상속인이 상속인 아닌 자에게 증여한 재산가액을 상속세과세가액에 가산한다'고 규정했는 바， 이 때에 가수금채무를 면제받은 법인도 '상속인이 아닌 수증자'에 해당하는가 하는 문제가 생기며， 더 나아가서 증여 또는 채무면제를 다른 주주에게 증여한 것으로 보는 경우에 증여자가 피상속인이고 증여받는 것으로 보는 다른 주주가 상속인이라면 상속 개시전 10년내의 증여재산으로 봐 상속세과세가액에 합산할 것인가의 문제도 제기될 수 있다.
현행 실정법 체계에서는 그런 논리가 성립될 수 있으므로 법인에게 증여하거나 채무면제된 금액을 직접 증여로 보는 문제가 선결적으로 해결돼야 할 것이다.
또 하나의 모순은 결손금이 없는 법인에게 증여한 경우와도 형평이 맞지 않는다.
영리법인에 증여한 재산가액은 그 금액을 소득으로 봐 법인세를 부과하고 주주에 대한 증여로는 보지 않는다. 그렇다면 결손금이 있는 법인의 결손금도 그 후 일정기간내에 소득이 발생하면 이월결손금과 그후 소득이 상계(공제)돼 과세소득의 감소를 가져오는 것이므로 증여로 인해 그 결손금을 감소시켜 소득금액에서 공제하는 금액을 줄였다면 증여금액만큼 법인세가 부과되는 것과 같은 결과를 가져옴에도 불구하고 결손금이 있는 법인에게 증여한 것만 주주에게 직접 증여한 것으로 보는 것은 법인세와 증여세를 이중과세하는 현상이 생길 뿐만 아니라 형평성 원리에도 맞지 않는다고 본다.
또한 입법정책적 고려를 하더라도 결손법인에게 증여를 권장해 부실법인을 건실하게 육성시키는 작용을 하게 하는 것이 경제논리에도 합당할 것으로 본다.
앞서 법인과 주주와의 관계에서 살펴 본 바와 같이 주주는 법인에 대해 법률이 정한 주주권을 행사할 수 있을 뿐 이와 다른 재산권 행사는 허용되지 않는다. 따라서 주주가 법인에게 증여한 재산가액은 법인의 이익일 뿐이고 직접 주주의 이익이 될 수는 없으며， 다만 이로 인한 소유주식의 가액이 증가되는 반사적 이익만을 누릴 뿐인데 특수관계에 있다는 사실만으로 다른 주주가 직접 증여를 받은 것으로 봐 과세하는 것은 헌법 제23조의 국민의 재산권 보장에 관한 취지에 위배된다고 본다.
