-新株의 고가인수가 주주와 발행법인 사이에서 부당행위계산부인의 대상이 되는지 여부-

 

 

 

 

 

Ⅰ. 판결의 개요

 

 

 

1. 사실관계의 요지와 부과처분의 경위

 

원고는 지분율 53%의 소외회사의 최대주주로서 2003년경 소외회사의 금융기관 대출금채무에 대하여 180억원을 한도로 지급보증을 하였다.

 

 

 

소외회사는 2004. 10. 15. 1주당 발행가액을 5,000원으로 하는 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라고 한다)를 실시하였는데 원고는 당초 자신에게 배정된 주식 및 특수관계자인 다른 주주들이 포기한 실권주(이하 ‘이 사건 실권주’라고 한다) 합계 300만주(이하 ‘이 사건 신주’라고 한다)를 인수하면서 합계 150억원의 인수대금을 납입하였고 이에 원고의 지분율은 75%로 증가되었다. 소외회사는 원고로부터 지급받은 유상증자 대금으로 원고가 지급보증한 위 대출금 채무를 상환하였다.

 

원고는 2004 사업연도 법인세를 신고하면서 이 사건 실권주에 대하여는 법인세법 제52조제1항, 동법 시행령 제88조제1항제8호 나목(이하 ‘시행령 제8호’라 한다)에 따라 부당행위계산부인을 하여 그 인수가액과 시가의 차액을 익금 산입하여 기타사외유출로 처분함과 동시에 손금산입하여 유보로 처분하였다.

 

 

 

이후 원고는 2005. 9. 1. 및 2006. 11. 15. 이 사건 신주 전부를 매각하고 그 처분손실을 손금산입하고 위 유보금액을 익금산입하여 2005사업연도 및 2006사업연도 법인세를 신고하였다.

 

그런데 과세관청은 원고가 이 사건 유상증자에 참여한 것은 소외회사로부터 신주를 고가로 매수한 것이고 이는 소외회사에게 부당하게 이익분여를 한 것이라는 이유로 법인세법 제52조제1항, 동법 시행령 제88조제1항제1호(이하 ‘시행령 제1호’라 한다)를 적용하여 이 사건 신주 전부에 대하여 1주당 인수가액 5,000원에서 과세관청이 산정한 유상증자후 1주당 평가액 499원을 차감한 차액에다가 원고가 신고한 위 인수가액과 시가의 차액을 공제하여 분여이익을 산정한 다음 2005사업연도 및 2006사업연도 소득금액계산시 그 분여이익을 익금 산입하여 법인세를 부과하는 이 사건 처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)을 하였다.

 

2. 판결 요지

 

대법원은 “① 부당행위계산의 유형에 관하여 제1호에서 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우’를, 제8호에서 ‘다음 각 목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우’를 들면서 나목에서 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 증권거래법 제2조제3항의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우’라고 정하고 있는 법인세법 제52조제1항, 같은 법 시행령 제88조제1항의 부당행위계산부인규정의 내용

 

 

 

② 자본거래로 인한 순자산의 증가나 감소를 익금 또는 손금에 산입하지 아니하도록 정하고 있는 구 법인세법 제15조, 제17조, 제19조, 제20조의 익금과 손금의 계산의 규정 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 주주인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행의 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이를 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우’ 또는 ‘그에 준하는 경우’에 해당한다고 보아

 

 

 

구 법인세법 시행령 제88조제1항제1호(또는 제1호에서 정하는 행위에 준하는 행위에 관한 제9호)를 적용하여 부당행위계산부인을 할 수는 없고, 다만 신주의 고가인수로 인하여 이익을 분여받은 다른 주주가 특수관계자인 경우에 법인세법 시행령 제88조제1항제8호 나목을 적용하여 부당행위계산부인을 할 수 있을 뿐이다”고 판시하였다.

 

 

 

Ⅱ. 대상판례의 평석

 

 

 

1. 이 사건의 쟁점

 

위 사실관계와 이 사건 부과처분의 경위 등에 의하면 이 사건의 쟁점은 신주의 고가 인수가 주주와 발행법인 사이에서의 이익분여행위로서 부당행위계산부인의 대상이 되는지 여부, 달리 말하면 이 사건 신주 인수가 이 사건 부과처분의 근거법령인 시행령 제1호의 ‘자산의 고가매입’에 해당하는지 여부이다.

 

신주의 고가 인수는 종종 도산 상태에 있는 발행법인의 채무에 대하여 지급보증을 한 주주가 직접 그 채무를 대위변제하여 구상채권을 취득하는 경우에는 그 대손금이 손금불산입되므로 대위변제 대신 우회적으로 발행법인에 유상증자를 하고 그 발행법인으로 하여금 직접 채무를 변제하도록 하는 과정에서 행하여진다. 발행법인이 도산상태에 있으므로 통상 주당 인수가액이 정당한 평가가액보다 높게 된다. 이 경우 신주인수법인은 유상증자에 참여하여 취득한 신주에 대해서 추후 그 처분손실 등을 손금에 산입할 수 있다.

 

 

 

과세관청에서는 이러한 조세회피 목적의 신주인수에 대해서는 발행법인과 신주인수법인 사이의 이익분여의 문제로 보아 법인세법의 부당행위계산부인 규정을 적용하는 경우가 적지 않은 바, 학계와 실무계에서 그 부과처분의 적법성에 대한 논란이 꾸준히 제기되어 왔다.

 

 

 

이하에서는 먼저 신주 인수의 법적 성격을 살펴보고 신주의 인수가 주주와 발행법인 사이에서 법인세법의 부당행위계산 부인대상에 해당하는지를 중심으로 논의한다.

 

2. 신주인수와 법인세법의 부당행위계산부인규정

 

가. 신주의 인수와 그 법적 성격
신주의 인수란 주식회사가 설립후 신주를 발행하는 경우에 이를 인수하는 것으로서 상법상 사원관계의 발생을 목적으로 하는 입사계약이다.

 

 

 

신주를 우선적으로 인수할 수 있는 권리가 신주인수권인데 상법은 주주의 신주인수권을 원칙적으로 법적인 권리로 규정하고 다만 예외적으로 일정한 경우에 한하여 제3자에게 신주인수권을 부여하는 등 주주 이외의 자에게 신주를 배정할 수 있음을 규정하고 있다(상법 제418조).

 

 

 

회사가 유상증자를 실시하는 경우 주주는 원래 가지고 있던 주식 수에 비례하여 신주인수권을 갖게 되고 그가 청약기일까지 청약을 하고 납입기일까지 발행가액의 전액을 납입하면 납입기일의 다음 날로부터 주주가 된다.  해당 주주가 청약기일까지 주식인수의 청약을 하지 않거나 납입기일까지 발행가액을 납입하지 않으면 신주인수권을 상실하게 된다(상법 제419조).

 

 

 

신주의 유상증자과정에서 인수되지 않거나 납입되지 않아서 발생한 잔여주식이 실권주이다. 실권주는 이사회에서 처리하는데 이사회는 실권주에 대해서 다시 주주를 모집하거나 제3자에게 배정할 수 있다. 다만 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의6은 주권상장법인이 신주를 배정하는 경우 실권주가 발생하면 발행을 철회하는 것을 원칙으로 하면서 다만 일정한 경우 금융위원회 고시에 따라 산정한 가격 이상으로 신주를 발행하면 예외적으로 절차를 계속할 수 있도록 하였다.

 

신주의 인수는 기업회계와 법인세법상 자본거래이다.

 

 

 

기업회계상 기업의 거래는 자본거래와 손익거래로 구분되는데, 자본거래는 기업과 그 소유주 간에 자산의 이전이 발생하는 거래로서 기업 소유자가 기업에 대하여 하는 투자와 기업이 소유주에게 하는 재산의 분배를 말한다. 손익거래는 기업의 경영활동에 따라 수익과 비용이 발생하는 거래이다.

 

 

 

법인세법은 기업회계기준에 따라 기업이익을 산정함에 반영된 수익과 비용을 가감, 조정하여 과세소득을 산정하므로 그 자본거래의 개념은 기업회계상 자본거래와 거의 일치한다. 따라서 법인세법상 자본거래도 법인의 자본에 변동을 초래하는 것으로서 주주가 법인에 하는 출자와 법인이 주주에 하는 재산의 분배를 의미하는데, 신주의 인수는 법인세법상 전자의 자본거래이다.

 

나. 신주의 인수에 관한 부당행위계산부인 규정
법인세법은 제52조제1항에서 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하여 부당행위계산 부인규정을 두고 있다.

 

 

 

신주의 인수에 대해서는 법인세법 제52조제1항의 위임을 받은 동법 시행령 제1호와 제8호의 적용이 문제되는데, 시행령 제1호는 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우’, 시행령 제8호는 ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정, 인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여하는 경우’를 부당행위계산 부인의 유형으로 정하고 있다.

 

 

 

제8호 나목 전단의 ‘신주를 배정받을 권리를 포기하거나’ 부분은 그로 인한 실권주를 특수관계자인 다른 주주가 저가로 인수함으로써 그 다른 주주에게 이익을 분여하는 경우, 제8호 나목 후단의 ‘신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는’ 부분은 실권주를 고가로 인수함으로써 특수관계에 있는 다른 실권주주에게 이익을 부여하는 경우에 관한 규정이다.

 

한편, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라고 한다) 제20조도 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 재계산할 수 있다고 규정하여 부당행위계산 부인규정을 두고 있었다.

 

 

 

다만 구 법인세법 제20조의 위임을 받은 동법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령이라고 한다’) 제46조제2항은 현행 시행령 제1호와 같이 제4호에서 출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입하거나 출자자 등에게 자산을 시가에 미달하게 양도한 때를 부당행위계산의 유형으로 규정하였으나 현행 시행령 제8호와 같은 신주의 인수 등의 자본거래에 관한 내용을 규정하고 있지는 않았다.

 

3. 신주의 고가인수가 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호의 부당행위계산부인의 대상이 되는지 여부

 

가. 문제의 소재
법인세법에 의하면 신주의 고가인수는 실권주를 인수한 주주와 특수관계에 있는 다른 주주에게 이익을 분여하게 되는 자본거래로서 문언상 주주들 사이에서 시행령 제8호가 적용된다.

 

 

 

그런데 이러한 신주의 고가인수에 대하여 주주와 발행법인 사이에 이익분여로 보아 시행령 제1호가 별도로 적용되는지, 나아가 만일 적용된다면 시행령 제8호에 우선하여 적용되는 것인지, 아니면 추가적으로 중복하여 적용되는지가 문제된다.

 

 

 

다만 발행법인에 신주를 인수한 주주 이외에 다른 주주가 없는 경우에는 시행령 제1호의 적용 여부만이 쟁점이 된다. 신주인수로 인한 주주간의 이익분여에 대해서 적용되는 시행령 제8호와는 달리 시행령 제1호는 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우에 대하여 적용되는 것으로서 기본적으로 이익의 분여가 자산의 매매당사자 사이에서, 즉 신주인수의 경우에는 그 매매당사자에 해당하는 발행법인과 신주인수법인 사이에서 이루어지는 것을 전제한다.

 

시행령 제1호가 적용되는 경우인지, 아니면 제8호가 적용되는 경우인지, 달리 말하면 신주인수로 인한 이익분여의 상대방이 발행법인인지 아니면 다른 주주인지에 따라 우선, 부당행위계산부인의 특수관계자 판정대상이 달라진다.

 

 

 

즉, 이익분여의 상대방이 주식발행법인이면 신주인수법인과 발행법인 사이에서 특수관계를 판단하여야 하고 그 상대방이 다른 주주이면 신주인수법인이 다른 주주의 특수관계자인지를 따져야 한다. 또한 부당행위계산부인의 대상이 되는 이익분여의 금액이 달라지고 그에 따라 과세금액에서도 차이가 발생한다.

 

 

 

이익분여의 상대방을 특수관계자인 다른 주주로 보면, 실권주식의 평가액과 인수가액과의 차액 중 특수관계자가 실권한 주식수에 비례하는 부분만큼이 이익분여액이 되고 이와 달리 그 상대방을 발행법인으로 보면 인수주식의 평가액과 인수가액의 차액 전부가 이익분여액이 된다.

 

 

 

즉, 시행령 제1호가 적용되는 경우에는 법인세법 시행령 제89조제5항에 의하여 소득금액을 계산하는 반면 시행령 제8호가 적용되는 경우에는 법인세법 시행령 제89조제6항에 의하여 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라고 한다) 제39조를 준용하여 소득금액을 산정한다.

 

 

 

예를 들면, 신주인수법인이 실권주 1000주를 고가로 인수하였는데 특수관계에 있는 다른 주주가 실권한 주식은 200주이고 나머지 800주는 특수관계가 없는 주주의 실권주라고 가정하면 우선 이익분여의 상대방을 다른 주주로 보는 경우 신주인수법인이 인수한 실권주 100주의 인수가액과 평가액의 차액 중 특수관계에 있는 다른 주주의 실권주 200주에 해당하는 부분만이 부당행위 계산부인의 대상이 된다.

 

 

 

반면에, 이익분여의 상대방이 발행법인이 된다면 실권주 1,000주의 인수가액과 평가액 차액 전부가 그 적용대상이 되는 것이다.

 

나. 긍정설
긍정설은 신주인수법인과 발행법인 사이에서도 이익분여가 발생한다는 견해로서 그 주된 논거는 다음과 같다.

 

 

 

첫째, 법인세법 제52조의 부당행위계산의 부인은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위, 기타 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정해진 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하기 위한 제도이다.

 

 

 

법인세법 시행령 제88조제1항제1호는 부당행위계산의 유형의 하나로서 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우’를 들고 있는데, 신주인수행위는 신주를 발행하는 법인의 자본을 형성하는 단체법적, 회사법적 행위로서 그 인수대금이 발행법인의 자본을 구성한다는 점에서 이미 발행된 주식의 거래와는 차이가 있으나, 발행법인에 신주인수대금을 납입하고 발행법인으로부터 주식을 취득하여 그 법인의 주주가 된다는 점에서 이미 발행된 주식을 매수하는 것과 실질적인 차이가 없으므로 이를 이미 발행된 주식이나 유가증권의 거래 등과 마찬가지로 자산을 매입한 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 신주인수행위에 대해서도 신주발행 당시 발행법인의 자산 및 수익상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 고가매입 여부를 따질 수 있다.

 

둘째, 어느 법인이 신주 인수 당시 발행법인의 자산 및 수익상태 등을 고려한 신주의 정당한 가격보다 높은 가격으로 신주를 인수하였다면, 신주를 부당히 고가로 인수한 그 법인으로서는 향후 인수한 신주를 그 정당한 평가액에 매도하고 그 취득가액과 정당한 평가액과의 차액을 손금에 산입함으로써 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 감소시킬 수 있으므로 일반적인 다른 자산의 고가인수와 구별하여 달리 취급할 이유가 없다.

 

셋째, 구 법인세법의 전면 개정에 의하여 시행령 제8호에 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우의 하나로서 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수한 경우’를 부당행위계산의 구체적인 유형에 추가하였으나 이는 신주의 고가인수로 다른 주주에게 이익이 분여되는 경우에 적용되는 조항이고 신주인수로 인하여 발행법인에게 이익을 분여한 것으로 인정되는 경우에는 시행령 제1호를 적용할 수 있다.

 

긍정설의 논거로서 직접 거론되는 것은 아니지만 신주인수법인이 발행법인의 채무를 연대보증한 상태에서 발행법인이 그 채무를 변제하지 않고 청산한다면 신주인수법인이 연대보증인으로서 채무를 대위변제할 수 밖에 없고 그러한 경우 신주인수법인이 취득한 구상채권의 대손금은 법인세법상 손금불산입되기 때문에 신주인수법인이 유상증자라는 우회적인 방법을 통하여 사실상 청산이 예정된 발행법인의 신주를 인수하여 발행법인으로 하여금 그 채무를 변제하도록 한 다음 그 주식처분손실을 손금산입하는 것이므로 이러한 조세회피행위에 대해서는 부당행위계산부인 규정에 의한 과세필요성이 있다는 생각이 그 이면에 자리잡고 있는 것으로 사료된다.

 

판례도 그동안 다수의 사안에서 신주의 고가 인수에 대하여 시행령 제1호의 적용이 적법하다고 판단하였는 바, 대법원 1989. 12. 22. 선고 88누7255판결은 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당한다고 하면서 그 주주가 발행법인으로부터 신주를 고가 매입한 것으로 보았는데,

 

 

 

위 판결은 구 법인세법 시행령 제46조제1항의 특수관계의 존부를 발행법인과의 관계에서 판정하여야 한다고 판시하여 명시적으로 신주의 고가인수에 따른 이익분여의 상대방을 다른 주주가 아니라 발행법인이라고 보았다는 점에서 주목된다.

 

 

 

대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두7005 판결도 같은 논지에서 신주인수행위와 같은 자본거래도 소득금액에 영향을 미치는 한 그 행위가 부당행위계산의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 판시하였다.

 

다. 부정설

 

부정설은 신주인수법인과 발행법인 사이에서는 이익분여가 존재하지 않는다는 견해이다. 그 근거로 다음과 같은 점이 제시된다.

 

첫째, 기업회계기준상 자본거래로부터는 그 당사자인 법인에게 어떠한 손익도 발행할 수 없고, 기업회계기준상의 손익에 기초한 법인세법상의 소득도 손익거래에서 발생할 수 있을 뿐 자본거래로부터는 생길 수 없다. 기업회계기준에서 재무제표 기재의 편의상 출자에 의한 신주의 취득을 투자유가증권의 매입으로 표시한다고 하여 신주의 발행이라는 자본거래로부터 그 신주발행법인에게 출자액의 일부에 상당하는 소득이 발생한다고 보는 것은 소득과세의 기본원리에 반하는 것이다.

 

둘째, 발행법인이 신주의 발행가액을 높인다거나 낮춘다고 해서 신주인수법인과의 관계에서 이익이 발생하거나 손해가 발생하지 않는다. 발행법인이 신주인수법인으로부터 발행시점에 인수가액을 출자받았다가 곧 바로 청산하는 경우를 전제한다면 발행법인은 그 인수가액을 그대로 반환하면 되는 것이고 그 과정에서 발행법인에게 손익이 발생한다고 볼 수 없고, 따라서 신주인수로 분여된 이익은 없는 것이다. 신주인수법인이 그 자산을 다른 법인의 자본으로 이전하는 경우 발행법인으로부터 그 반환권을 표창하는 지분증권을 교부받으므로 그 이전하는 행위 자체로부터는 손익이 발생하지 않는다. 자신이 가지고 있던 자산을 창고에 임치하고 반환증서를 받은 경우와 다를 바 없다.

 

근자에 들어 부정설의 입장을 취하는 듯한 판례가 등장하기 시작하였는데, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2007두5363 판결은 회사 및 그 계열회사가 대주주인 특수관계자가 신주인수를 포기한 실권주 등을 비롯하여 그 계열회사가 발행한 신주 전부를 인수한 경우 회사가 특수관계자로 하여금 기존 보유주식의 실질적 가치가 증가하는 이익을 얻게 한 이상 구 법인세법 제20조, 구 법인세법 시행령 제4조제2항제4호에서 정한 출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입한 경우에 준하는 행위라고 하면서 실권주의 고가 인수의 경우 그 분여이익의 상대방은 발행법인이 아니라 실권주주라고 판시하였다.

 

 

 

구 법인세법상의 부당행위계산부인 규정에서는 시행령 제8호와 같은 신주의 인수 등의 자본거래에 관한 조항이 없었는데 위 판례는 신주의 고가인수를 제4호의 출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입한 경우에 준하는 행위로 보면서도 이익의 분여가 발행법인이 아니라 실권주주에 대하여 이루어지는 것으로 판단하였고, 시행령 제8호와 같은 명문 규정이 없었음에도 이를 부당행위계산부인의 대상으로 삼았다는 점이 특징이다.

 

 

 

대법원 2010. 11. 11. 선고 2008두8994 판결도 유가증권의 매매‧위탁매매‧인수 등을 목적으로 하는 법인이 특수관계자의 유상증자시 발생한 실권주를 1주당 5,000원에 인수하였으나 그 당시 특수관계자의 결손금이 누적되어 1주당 평가액이 유상증자를 전후하여 모두 음수임이 명백한 사안에서, 그 실권주를 고가로 인수하였다 하더라도 특수관계자인 실권주주에게 분여한 이익이 없다는 이유로 시행령 제8호의 부당행위계산부인의 대상이 되지 않는다고 판시하였는 바, 실권주의 고가인수에 있어서 이익분여의 대상은 실권주주임을 전제로 하였다는 점에서 부정설의 입장에 있다고 보인다. 

 

라. 논거의 추가와 정리

 

이상에서 이익분여의 대상이 실권주주인지 아니면 발행법인인지에 대한 긍정설과 부정설의 주요 논거를 살펴보았다.

 

 

 

대법원 판례의 추이를 보면 초기에는 실권주의 고가 인수에 따른 이익분여에 의하여 신주발행법인이 이익분여의 당사자가 되는 것으로 판단하였다가 근자에 들어와서는 실권주주를 이익분여의 당사자로 파악하고 있으나 시행령 제1호의 적용 여부에 대해서는 명확한 입장을 밝히지 않고 있다.

 

 

 

이하에서는 긍정설과 부정설의 입장을 평가하고 부정설의 입장에서 종전의 논거를 보완하면서 추가적 논거를 제시한다.

 

우선, 긍정설의 직접적인 논거는 아니지만 부당행위계산부인 규정의 우회적인 조세회피행위에 대한 대응방안으로서의 기능과 역할을 중시하여 그 적용범위를 확대하는 것이 바람직하고 이러한 관점에서 신주의 고가인수를 시행령 제1호의 적용범위에 포함시킬 수 있다는 생각은 입법론으로서는 타당할 수 있으나 이는 문언의 해석 범위를 벗어나는 것으로 보인다.

 

 

 

연대보증인의 대위변제로 인한 구상채권 손금불산입의 규제를 피하기 위하여 유상증자를 통한 채무변제 후 신주의 처분손실 인식행위가 조세회피 성격의 우회적 행위이기는 하지만 이를 규제하기 위하여 시행령 제1호의 적용을 인정하면 주주가 정당한 평가액을 초과하는 액면가액으로 출자대상 법인의 신주를 인수하는 모든 경우에 부당행위계산부인규정의 적용되는 불합리한 결과가 초래된다.

 

통상 기존주주에 대한 주식배정을 통한 증자는 주식발행가액이 얼마이든 주주의 손익에 영향이 없기 때문에 시가에 구애 받지 않고 주식발행가격을 책정한다. 또한 무상증자를 하는 경우에는 발행가격을 어떻게 책정하든 기존주주들의 주식 보유가치에는 아무런 영향이 없다.

 

 

 

그런데 이 사건에서와 같이 기존 주주의 신주 인수를 발행법인으로부터의 자산 매입거래로 취급하면 주주배정 방식의 일반적인 증자 시에도 ‘주식발행가액’과 ‘세법상 주식평가금액’이 일치하지 않을 경우 모두 고가 매입 내지 저가 양도의 부당행위가 있게 된다.

 

 

 

즉 기존 주주와 발행법인은 당연히 특수관계에 있으므로, 예컨대, 기존 주주에게 세법상 주당 100원의 주식을 주식발행가액 50원에 100% 유상증자하는 경우에는, 발행법인이 저가 양도를 한 것으로 보아 그 차액을 익금산입하여 과세하고, 기존 주주에게 세법상 주당 100원의 주식을 주식발행가액 200원에 100% 유상증자하는 경우에는, 기존 주주가 고가 매입을 한 것으로 보아 그 차액만큼 취득원가를 부인하여 과세하게 되는, 부당한 결과가 발생하게 되는 것이다.

 

 

 

우회적인 조세회피행위를 특정하여 규제하고자 한다면 별도의 개별적 부인규정을 입법화하여 대처하는 것이 바람직하고 특정사안의 규제를 위하여 부당행위계산부인 규정의 적용범위를 확대하는 방식은 적절하지 않다고 할 것이다.

 

둘째, 법인세법상 법인이란 출자자 내지 주주의 집합을 의미하는데, 주주자격의 취득을 위한 신주인수는 법인의 내부사건인 자본거래로서, 그 인수조건이 어떠하든 신주인수를 통하여 발행법인의 과세소득(이익)에 영향을 미친다는 개념은 성립할 수 없다. ‘주주 전체와 법인 사이의 행위’란 ‘주주 전체와 주주전체 사이의 행위’이기 때문이다.

 

 

 

또한, 법인세법은 법인의 과세소득 자체를, 법인의 사업연도말 순자산이 주주의 출자금액을 얼마나 초과하느냐를 기준으로 정하고 있으므로, 1주의 출자금액을 얼마로 정하든, 증자법인의 과세소득에 영향을 미치는 것은 이론상 불가능한 것이다. 자본거래의 성격상, 발행법인에게 소득이 발생하는 것으로 볼 수는 없으므로 부당행위계산부인규정 적용으로 발행법인의 소득금액을 증액시키는 것은 불가하고, 다만 주주간 또는 주주와 제3자간 부의 무상이전이 문제될 뿐이다.

 

 

 

법인세법 역시 이러한 전제에 있는 다수 규정을 두고 있는바, 법인세법 제15조는 ‘자본 또는 출자의 납입’을 익금에서 제외하고, 제17조는 자본거래로 인한 수익의 익금불산입을 유형별로 규정하며, 제19조에서는 ‘자본 또는 출자의 환급’을 손금에서 제외하고, 제20조에서는 자본거래로 인한 손비의 손금불산입을 유형별로 규정하여, 자본거래는 증자법인의 손익에 영향이 없음을 명시하고 있다.

 

대법원 역시, 자본거래인 감자의 당해 법인의 소득금액에 대한 영향을 직접 다룬 사안인 대법원 1989. 1. 7. 선고 89누901 판결에서 “법인이 당해 법인의 기본자산으로 일정량의 자기주식을 액면금액에 취득하여 그 주식을 유상소각하였다면 이는 자본거래인 자본의 환급에 해당되는 것으로서 법인세법상 그 자체로서는 법인의 손익 내지 소득금액계산에 영향이 없는 것이므로 비록 자본감소 당시 그 주식시가가 액면금액에 미달하는 것으로 평가되는 데도 이를 액면금액으로 매입하여 자본환급을 하였다 하더라도 이로써 위 초과자본환급액이 손금화하여 법인의 소득금액계산에 영향을 미치지 아니한다”고 하여, 자본거래로 당해 법인의 손익에 영향이 있을 수 없음을 명확히 판시하고 있다.

 

 

 

나아가 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 판결은 형사법적으로도 이 사건과 같은 ‘기존 주주에 대한 주주배정 방식’의 신주 인수에 있어서는 발행법인에 손해나 이익이 발생할 수 없음을 확인하고 있다.

 

 

 

법인세법과 판례가 출자, 증자, 감자 등 다양한 형태의 자본거래에 대하여 발행법인의 과세소득에 영향이 없는 것으로 규정하고, 판단하고 있는데 유독 신주의 고가인수만을 따로 떼어내어 주주의 발행법인에 대한 이익의 분여로 보아 시행령 제1호를 적용할 합리적 이유가 없다고 할 것이다.

 

셋째, 구 법인세법의 전문개정을 통하여 시행령 제8호가 신설되었다는 점에 주목할 필요가 있다.

 

 

 

구 법인세법 하에서도 신주의 고가인수에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하였는데, 앞서 본 대법원 2009. 11. 26. 선고 2007두5363판결은 원고가 실권주를 인수함으로써 다른 주주의 기존 보유주식의 실질적 가치가 증가하여 이익을 얻게 한 이상 이는 구 법인세법 제20조, 동법 시행령 제46조제2항제4호 소정의 ‘출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입한 경우’에 준하는 행위로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 있다고 볼 수 없으므로 제9호 소정의 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 판시한 반면,

 

 

 

대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두7005 판결은 신주의 고가인수를 투자자산의 매입으로 보아 위 제4호(현행 시행령 제1호)가 적용되는 발행법인에 대한 이익의 분여에 해당한다고 판시하여 구 법인세법 하에서 신주의 고가인수에 대한 부당행위계산 부인규정의 적용에 혼선이 있었다.

 

이러한 상황에서 재정경제부는 시행령 제8호를 신설하면서 그 개정이유로 ‘그간 명확한 규정이 없어 적용상의 혼란이 있었던 자본거래와 관련한 특수관계자간의 이익분여행위에 대한 부당행위계산부인방법을 명확화’와 ‘동일 거래에 대한 개인 주주의 증여세 과세와 형평 유지’를 들고 있다(재정경제부 ’98 간추린 개정세법 196면).

 

 

 

즉, 시행령 제8호는 신주 인수와 같은 자본거래가 본질적으로 주주들간의 손익 문제이고, 이에 따라 개인 주주들에게 증여세가 과세되고 있으므로, 이러한 자본거래의 성격 및 세법상 과세체계에 맞추어 자본거래와 관련된 부당행위계산부인방법을 특정하여 과세하기 위하여 도입한 조문이라고 것이다.

 

우선, 자본거래 관련 부당행위계산부인 규정의 명확화에 대하여 보면, 시행령 제8호는 본문에서 ‘각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우’를 부당행위계산 유형으로 규정하면서, 나.목에서 ‘법인의 증자에 있어 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우’를 그 적용 대상으로 명시하고 있는바,

 

 

 

이와 같이 시행령 제8호가 구체적으로 적용대상을 명시하고 과세방법을 정비한 점에 비추어 신주의 고가인수가 구 법인세법상으로는 동법 시행령 제2항제4호(발행법인에 대한 이익분여) 또는 제9호(제4호에 준하는 행위로서 다른 주주에 대한 이익분여)의 적용대상이 되는 것으로 불분명하게 해석되었다고 하더라도 법인세법의 전문개정에 따른 시행령 제8호의 도입으로 주주간의 이익분여의 문제로 일단락되었다고 할 것이다.

 

다음으로, 개인주주에 대해서 적용되는 상증세법의 증여이익 조항과의 관계에 비추어 보더라도 시행령 제1호의 적용은 부정되어야 한다.

 

 

 

시행령 제8호에 따른 부당행위계산부인과 관련된 조항을 살펴 보면, 먼저, 이익분여의 상대방에 관하여는 법인세법 시행령 제11조제9호가 제8호의 자본거래로 특수관계자인 주주로부터 이익을 분여받은 주주에 대하여 과세하도록 규정하고 있다.

 

 

 

또한 법인세법 시행령 제89조제6항은, 위 제8호가 규정하는 부당행위에 있어 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여 그 유형에 따라 상증세법 제39조에 의한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 상증세법상 개인주주의 증여세 과세의 경우에 ‘증자에 따른 이익의 증여’(상증세법 제39조)와 ‘저가∙고가양도에 따른 이익의 증여 등’(상증세법 제35조)은 엄격히 구분되어 있으므로, 증자시 개인주주가 신주를 고가로 인수한 것에 대하여 상증세법 제39조가 적용되어야 함은 당연하며, 이와 달리 과세관청이 고가 매입에 해당한다고 하면서 상증세법 제35조를 적용할 수는 없다.

 

 

 

이러한 상증세법상의 자본거래를 통한 이익분여에 대한 개인주주의 과세구분을 법인주주에 대해서도 그대로 유지하는 것이 법인세법 부당행위계산부인 규정의 적절한 체계적인 해석이고 이러한 상증세법 규정과의 균형적 관계에 비추어 보더라도 법인세법상 자본거래에 대하여는 시행령 제1호의 적용이 인정되지 않아야 할 것이다.

 

넷째, 시행령 제1호를 적용하는 경우에 발생하는 문제점을 보더라도 부정설이 타당하다고 할 것이다.

 

 

 

즉, 제1호를 적용하면 전액 자본잠식된 결손법인에 대한 유상증자는 세법상 부당행위가 되어 결손법인의 회생가능성을 빼앗는다. 결손법인의 경우 이를 그대로 방치하여 부도나 파산에 이르게 하기보다는 추가투자를 하는 것이 바람직하다고 판단하더라도 상증세법상 보충적 평가액과 같은 금액으로만 신주의 인수가액을 정하여 유상증자를 하여야 한다면, 사실상 결손법인들의 유상증자가 매우 어려워지게 될 것이고, 총주주가 균등하게 신주를 인수받는 경우 주당 신주인수가액은 아무런 의미가 없음에도 불필요하게 액면 미달 발행을 위해 주주총회 특별결의와 법원의 인가를 받는 절차를 거치게 함으로써 적시에 자금을 조달받아야 하는 결손법인의 어려움을 가중시키며, 회사가 성립한 날로부터 2년이 경과하지 않은 법인은 애초에 액면미달 발행이 가능하지 않아(상법 제417조) 파산의 위험을 증가시키게 되는 것이다.

 

 

 

특히, 재정상황이 매우 악화되어 자본잠식 상태에 있는 법인의 경우 주식의 시가가 0원일 수 있는데, 이런 경우 액면미달발행의 절차를 거치더라도 시가로 주식을 발행할 수는 없으므로 불가피하게 시가보다 훨씬 높은 가액으로 주식을 발행할 수밖에 없으므로 언제나 부당행위계산부인규정이 적용되어 사실상 추가 자금 조달이 어려워지는 결과가 초래된다. 이로써 결손법인은 추가적인 사업활동을 할 기회를 상실하게 되는 것이다.

 

다섯째, 시행령 제1호와 제8호가 중복 적용되는 경우 양자의 관계를 조정하는 조항이 없다는 점에 비추어 보더라도 시행령 제1호의 적용은 부정되어야 한다.

 

 

 

시행령 제1호는 신주인수법인과 발행법인 사이에서의 이익분여를, 제8호는 신주인수법인과 다른 주주 사이에서의 이익분여를 각 전제하고 있는데, 시행령 제8호는 문언상 당연시 신주의 인수로 인하여 기존 주주에게 이익이 분여되는 경우에 적용되는 조항으로 해석된다.

 

 

 

문제는 시행령 제8호가 적용되는 사안에서 시행령 제1호가 추가적으로 적용될 수 있는지, 설령 추가 적용되더라도 시행령 제1호를 우선 적용할 수 있는지 여부인데,

 

 

 

이는 기본적으로 신주의 고가인수를 자본거래로 보아 주주 간에 분여이익을 과세하고, 또 다시 손익거래로 보아 신주인수법인과 발행법인 간에 분여이익을 과세하여야 한다는 점, 각 거래에서의 분여이익이 귀속되는 당사자가 전혀 다르고 이익분여액의 일부는 이중으로 과세됨에도 이를 조정하는 별도의 규정이 없다는 점 등에 비추어 법인세법은 신주의 고가인수 등 자본거래에 대하여 시행령 제1호와 제8호를 중복적용은 상정하고 있지 않다고 보인다.

 

 

 

과세목적에서 어느 이익이 복수의 당사자에게 중복하여 귀속된다고는 볼 수 없고, 따라서 실권주의 고가인수의 경우에도 분여이익의 상대방은 실권주주이고 발행법인에 그 분여이익이 이중으로 귀속되는 것은 아니라는 생각이 전제되어 있다고 할 것이다.

 

 

 

참고로 세법은 이와 같은 중복적용이 발생하는 경우에는 그 적용방법이나 순위에 관한 구체적인 규정을 두고 있다. 예컨대, 국제조세조정에 관한 법률 제14조의 적용에 따른 지급이자 손금불산입과 법인세법 제28조의 적용에 따른 지급이자 손금불산입의 중복 적용되는 경우 국제조세조정에 관한 법률 제16조는 그 적용순위에 대한 규정을 두고 있다 상증세법 제2조 제3항도 증여재산에 대하여 수증자에게 소득세나 법인세가 과세되는 경우에는 증여세를 과세하지 않는다고 규정하고 있다.

 

나아가 시행령 제1호가 시행령 제8호에 우선적으로 적용되는지에 관하여도 법인세법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이에 대하여 다른 주주가 존재하지 않는 100% 자회사에 대해서만은 시행령 제1호의 적용만이 문제되므로 그 경우에는 시행령 제1호의 적용을 긍정하여야 한다는 견해도 가능하나 예컨대, 100% 자회사와 99% 자회사 사이에서 그와 같은 과세상의 차이를 둘 합리적인 이유가 없다는 점에서 그와 같은 주장은 설득력이 적어 보인다.

 

 

 

요컨대, 만일 법인세법이 시행령 제1호와 제8호의 중복 적용이나 시행령 제1호의 우선적 적용을 전제하였다면 그에 관한 규정을 두었을 것인바, 법인세법에 이러한 조정 규정이 없다는 점에 비추어 보더라도 시행령 제8호가 명확하게 적용되는 신주의 고가인수에 대하여 시행령 제1호를 확대해석하여 적용해서는 안될 것이다.

 

4. 대상판례의 의미

 

대상판례는 법인세법의 전문개정에서 부당행위계산유형으로 규정한 법인세법 시행령 제88조제1항제8호의 신설 이후의 신주의 고가인수에 대하여 시행령 제1호의 부당행위계산 부인대상이 되지 않는다고 명확하게 판시한 최초의 판결이다.

 

 

 

그동안 신주인수의 이익분여의 상대방이 발행법인이 아니라 다른 주주임을 전제로 부당행위계산부인 규정의 적용 여부를 판단하는 대법원 판례들이 있었지만 대상판례는 신주의 고가인수가 시행령 제1호의 적용대상이 되지 않는다고 명시적으로 판시하였다는 점에서 그 의미가 크다.

 

 

 

이로서 그동안 학계와 실무계에서 논란이 되어 왔던 신주의 고가인수에 대한 부당행위계산 부인규정의 적용방법과 범위의 문제는 사법적으로 해결되었다고 할 것이다.

 

 

 

신주 인수의 법적 성격상 신주인수인과 발행법인 사이에 이익을 분여한다는 개념이 성립할 수 없는 점, 자본거래와 관련한 특수관계자간의 이익분여행위에 대한 부당행위계산부인방법을 명확화하기 위해 제8호가 신설된 점, 신주인수에 제1호 규정을 적용한다면 ‘주식발행가액’과 ‘세법상 주식평가금액’이 일치하지 않는 경우에는 모두 부당행위계산부인의 대상이 되는 점 등을 고려했을 때, 신주의 고가인수행위는 주주와 발행법인 사이에서 법인세법상 부당행위계산부인 대상이 되지 아니한다는 대상판례의 결론은 정당하고 이에 찬동한다.

 

 

 

다만, 시행령 제8호 신설 이전 대법원은 신주인수인의 발행법인에 대한 이익분여를 인정하였으므로 대상판례가 신주인수로 인한 이익분여의 상대방을 다른 주주로 본 것과 양립하지 않는 측면이 있으므로 대상판례의 사안은 전원합의체에서 판단을 내리는 것이 보다 바람직하였다고 사료된다.

 

 

 

 

 

- 백제흠(白濟欽) 변호사 약력 -

 

■ 자격취득
‧ 변호사, 대한민국(1991)
‧ 변호사, 미국 뉴욕주(2004)
‧ 공인회계사, 미국 일리노이주(2004)
■ 학력
‧ 서울대학교 법과대학 (법학사 1988)
‧ 연세대학교 경영대학원 (경영학석사 1994)
‧ Harvard Law School (International Tax Program 2002)
‧ NYU School of Law (LL.M. in Taxation 2003)
‧ 서울대학교 대학원 (법학박사 2005)

 

■ 경력
‧ 서울지방법원 등, 판사(1994-2001)
‧ 국세청 자체평가위원회, 위원(2006- 2010)
‧ 중부지방국세청 과세전적부심사위원회 및 이의신청심의위원회, 위원(2007- 2009)
‧ 기획재정부 세제실, 고문변호사(2012- )
‧ 기획재정부 세제발전심의위원회, 위원 (2013 -  )
‧ 기획재정부 국세예규심사위원회, 위원 (2013 -  )
‧ 서울지방변호사회 조세연수원, 원장 (2014 -  )
‧ 김‧장 법률사무소, 변호사(2004-  )