증권집단소송제도가 2005년부터 시행되기 전에 분식회계(허위기재 및 중요정보누락)의 개념과 범위에 대한 명확한 규정마련이 시급하다.
증권집단소송법의 실체법인 증권거래법과 주식회사외부감사법 등에 분식회계 관련 규정이 미비되어 있어, 당사자간 분쟁의 가능성이 커 남소가 우려되며, 기업의 소송 대응에도 큰 혼란이 예상되기 때문이다. 현행 규정으로는 기업회계기준에 따라 회계처리를 하지 않은 모든 경우가 분식회계가 되는데(외부감사및회계에관한규정 48조 1의 2, 52조),이렇게 될 경우 다음과 같은 문제가 발생한다.

① 경미한 사항도 포괄 : 지나치게 포괄적(회계감리상 19개 유형)이어서 회계원칙의 변경이나 회계추정의 변경을 통한 이익조정, 회계 담당자의 착오나 오류로 인한 간단한 주석 누락까지도 회계분식이 된다. 2001년 회계감리지적사항 중 64.2%가 당기순익, 잉여금, 자기자본에 영향을 미치지 않는 사항이었다.

② 판단기준의 모호 : 기준이 애매하여 의도하지 않은 위반사례가 많고 동일한 사안을 두고 전문가들도 견해가 갈린다. 감리자의 주관적 판단을 요하는 경우가 많아 이해 당사자간 분쟁의 소지가 크다. (주요사례 : 연구개발비, 재고자산의 평가, 자산재평가 등) 불분명한 경우, 감리당국의 유권해석을 받아 처리할 수 있으나, 회계당국이 모르는 경우도 있다. 우리나라는 금감위가 기업에 대해 직접 감리하는 특이한 제도를 운영 하고 있어, 감리당국에 의해 분식회계 여부가 결정될 가능성이 크다. 이럴 경우 감리 당국이 지적한 사소한 사항도 위법행위로 인식되기 때문에 소송대상이 될 수 있고, 원고 입장에서는 인과관계 입증에서 우월한 위치를 확보하여, 표본 기업만 불이익을 받게 되는 문제점이 있다.

③ 법적성격의 문제 : 기업회계기준은 민간기구인 한국회계연구원이 제정함에 따라 법적 성격이 결여되어, 형사처벌이나 손해배상의 근거규정으로서의 구속력에 논란의 여지가 있다.
증권집단소송제를 시행중인 미국은 회계정보의 중요성 원칙(materiality)이 정립되어 일정 금액(세전이익의 5% 등) 이하의 내용은 공시나 사법적 판단에서 제외되고 있으며, 아주 구체적이고 세부적인 내용을 규정화 (cook book approach)하여 분쟁의 소지를 최소화하고 있다.

한편, 증권집단소송법안의 부칙 조항으로는 과거의 분식이 계속 연결되는 것을 단절 시킬 수 없어 많은 기업이 피소되고, 증권시장이나 경제에 심대한 타격을 주게 될 우려가 크다. 이는, 이 법 시행 이후에 발생한 행위만을 소송대상으로 한다는 부칙 조항의 취지와 법적용의 불소급의 원칙에 어긋난다.

□ 결론
분식회계를 당기순익에 영향을 미치는 경우로 명확하게 한정하고, 고의와 중과실의 경우만 소송 대상으로 해야한다. 이를 위해 증권거래법 또는 외감법시행령에 분식회계 근거조항을 신설하고 현행 행정제재 목적의, “외부감사및회계등에관한규정시행세칙감리결과양정기준”과 같은 중요성 판단기준을 규정화해야 한다.