어떤 발명이 특허를 받기 위해서는 특허출원을 해야 하는데, 특허출원을 했다고 모든 출원이 특허를 받을 수 있는 것이 아니다. 어떤 출원이 특허받을 수 있는가?

특허를 받는데 필요한 조건을 특허요건이라 하는데, 이 중에서 가장 중요한 것이 신규성 및 진보성이다. 즉 출원된 발명이 특허출원전 공개된 기술이 아니어야 특허를 받을 수 있다는 것이다.

따라서 자신이 발명한 기술이라도 특허출원전에 이미 공개된 기술은 특허를 받을 수 없다. 여기서 공개란, 불특정 다수인이 알 수 있는 상태에 놓여지는 것을 말한다. 예를 들면 특허제품을 판매했다든지, 제품 카탈로그에 기술 내용을 소개했다든지, 기술 내용을 학술지에 게재했거나 하는 등의 행위를 말한다. 반면 출원을 위해 변리사와 상담하는 것과 같이, 비밀유지 의무가 있는 특정인에게 기술 내용을 알리는 것만으로는 신규성이 상실되지 않는다.

그런데 이렇게 신규성 요건을 엄격하게 적용하면 발명자에게 너무 가혹한 경우가 있을 수 있고, 오히려 산업발전에 역행하는 경우가 있을 수 있다. 타인이 발명자의 기술 내용을 도용해 공개시킨 경우까지 특허를 받을 수 없게 한다면 발명자에게는 너무 가혹한 처사가 될 것이며, 한편 박람회에 출품된 발명은 특허를 받을 수 없다고 한다면 출원전 박람회 출품을 꺼리게 돼 박람회의 취지를 살리지 못하고 결국 산업발전에 역행하는 결과를 가져오게 될 것이다.

따라서 특허법은 신규성 상실에 대한 몇가지 예외를 한정적으로 규정하고 있다.  즉 다음의 경우에는 신규성이 상실됐으나, 마치 상실되지 않은 것으로 법이 의제하는 것이다.

1)발명의 기술적 효과 등의 시험을 위한 공개

2)간행물에 발표하는 경우

3)관공서의 홈페이지에 공개하는 등의 특정 사이트에 공개하는 행위

4)정해진 특정 학술단체에서 서면으로 발표한 경우

5)박람회에 출품해 공개된 경우

6)발명자의 의사에 반해 공개돼 버린 경우

그리고 이러한 신규성 의제를 인정받기 위해서는 공개된 날로부터 6개월이내에 출원돼야 하며, 상기 1)∼5)의 경우에는 출원시에 그러한 사실을 밝히고 30일내에 입증서류를 특허청에 제출해야 한다.

또한 신규성 의제를 인정받는다 하더라도, 타인이 먼저 출원하거나 타인이 별도로 독립적으로 동일한 내용의 발명을 해 공개를 시켰다면 특허를 받을 수 없으므로 상기 6개월의 기간을 기다리지 말고 발명이 공개된 경우에는 즉각적으로 출원을 행하도록 하는 것이 바람직하다.

또 한가지 특허출원과 관련해 유의해야 할 점은 둘이상의 동일한 발명이 출원됐을 경우에 가장 먼저 출원한 자가 특허를 받을 수 있다는 것이다. 아울러 어떤 출원 발명이 공개된 기술인가의 신규성 판단시점도 출원시를 기준으로 한다. 따라서 발명자는 최대한 빨리 자신의 발명을 출원할 필요가 있다.

그런데 출원을 행하기 전에는 물론 발명이 완성돼 있어야 할 것을 요한다. 따라서 발명을 출원하고자 하는 개인이나 기업은 발명의 완성시점을 정확하게 파악하고 있어야 한다. 그렇다면 어느 정도가 발명의 완성시점인가?

아이디어 단계와 시제품 완성단계의 중간이라고 생각하면 된다. 즉 발명은 착상 단계와 구체화 단계로 이뤄지며, 발명이 구체화된 후에도 실제로 시제품이 나오려면 필요한 세부적인 파라미터가 특정돼야 하는 바 발명의 완성단계는 이상의 구체화 단계라 보면 된다. 대체로 물건 발명의 경우에는 발명의 내용을 스케치하는 것이 가능한 시점으로, 방법 발명의 경우에는 플로우챠트 등의 흐름도가 나오는 시점으로 보면 된다.