공동사업이란 어떠한 사업체의 존재양식이 여러 사람의 자본과 결합되고, 그 경영에 공동으로 참여해 각자의 지분을 소유하고 그 지분비율에 따라 손익을 분배하는 이른바 조합계약에 의한 사업을 말한다. 따라서 조합이란 조합원의 소유와 지분이 조합계약이 존속하는 동안에 함께 존재하는 것뿐이므로 조합원의 탈퇴 등으로 소유권 등을 환원할 수 있는 사업형태이다.

조합원, 즉 공동사업자의 구성원은 제한이 없다. 따라서 생계를 함께 하는 가족 사이에도 각자의 소유와 지분을 갖고 그들이 결합해 사업을 경영한 후 각자의 지분비율에 따라 손익을 분배하고 각자의 소유권을 갖게 되는 것이다. 이러한 제도는 우리나라 민법이 각자 별산제를 채용하고 있기 때문에 가능한 것이다. 즉 배우자 사이나 존·비속 사이라도 재산권은 각자 행사할 수 있다는 것이다. 이러한 별산제를 기본으로 하는 연유로 배우자간 또는 존·비속간에도 매매나 증여가 성립되고 이에 터잡아 세법은 양도세나 증여세의 과세대상으로 삼는 것이다.

그런데 소득세법 제43조는 거주자와 생계를 함께 하는 배우자, 직계 존·비속, 형제자매가 부동산 임대소득, 사업소득, 산림소득이 공동으로 발생하는 경우에는 자본 또는 손익분배비율이 가장 큰 공동사업자의 소득으로 본다고 규정했다. 이러한 입법의 배경에는 가족으로서 생계를 같이 하기 때문에 공동사업에서 발생하는 소득이 실제로 각자의 분배비율에 따라 귀속되는지를 확인하기 어렵다는 점과 또 하나는 가족간의 공동사업은 실질적으로 공동사업을 하는지에 대해 공동사업으로 위장할 개연성이 많다고 봐 공동사업 사실을 원천적으로 부인하고 획일적으로 1인의 소득으로 간주해 버리는 것이다.

종전에도 이와 비슷한 합산과세제가 있었다. 즉 자산소득(이자, 배당, 부동산 임대)에 대하여는 부부의 소득을 합산해 자산소득 외의 소득이 많은 사람의 소득으로 간주해 과세했다. 이 규정에 대하여는 필자는 2000.5.4자의 본지 시론(時論)을 통해 그 위헌성을 지적한 바 있었고, 마침내 2002.8.29에는 헌법재판소가 부부의 소득을 합산과세하는 소득세법의 규정이 헌법에 위반된다는 판결을 내리게 되고 2002년부터는 당해 규정을 삭제하기에 이르렀다. 그때 필자가 지적한 위헌성의 요지는 첫째, 각자 별산제의 법리에 어긋난다는 것이고, 둘째는 상속세 및 증여세법에는 별산제에 터잡아 부부간에도 상속세나 증여세를 부과한다는 점과 셋째는 부당행위계산부인에 의한 조세회피방지규정이 따로 마련돼 있으며 넷째는 실질과세원칙에 반할 뿐만 아니라 다섯째, 외국의 입법례와도 다르다는 점이다.

이러한 논지에 따른다면 종전의 부부합산과세제도의 부당성이나 가족공동사업소득 합산과세의 부당성이 다를 것이 없다는 것이다. 따라서 가족공동사업에서 발생한 소득에 대해 1인으로 간주해 버리는 규정은 개정해야 마땅하다.

다만 국가의 입장에서 보면 재정확보라는 명제를 생각하지 않을 수 없으므로 과세권의 일실을 방지하는 규제장치가 필요할 것이다. 그러나 이러한 규제장치가 조세법을 지배하는 기본원칙에 저촉되는 것은 허용되지 않는다고 봐야 할 것이다. 즉 실질과세의 원칙, 형평성의 원칙, 근거과세의 원칙, 명확성의 원칙 등이 훼손되서는 안된다는 것이다.

따라서 가족공동사업의 경우에도 과세청이 우려하는 위장 공동사업에 대하여는 실질과세원칙에 입각해 위장 공동사업 여부를 가려내는 행정력을 발휘하면 되는데 법규가 획일적으로 1인의 소득으로 간주해 버리는 것은 행정편의주의라는 비판을 면하기 어렵다고 할 것이다.

며칠전 언론보도에 의하면 사법부가 가족공동사업의 합산과세에 관한 소득세법 제43조가 위헌성이 있는지에 관해 헌법재판소에 위헌심판청구를 제기했다고 보도된 바 있다. 늦게나마 참으로 다행한 일이다. 그동안 헌법재판소의 위헌결정 통계에 따르면 조세법이 차지하는 비율이 상당히 높다. 헌법질서에 반하는 조세법이나 조세법의 기본원칙에 어긋나는 규정은 과감하게 고쳐서 합리적인 세정이 이뤄지기를 기대한다.

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